#LeyTelecom: mucho más que la “Tarifa Cero”
Publicada el Jue, Sep 21, 2017

Por Juan Pablo Adame.

El jueves 17 de agosto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el juicio de Amparo en Revisión 1100/2015 que interpuso Radiomóvil Dipsa S.A. de C.V. en contra del Congreso de la Unión y el Presidente de la República, y de diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, sobre todo en lo que concierne a la tarifa cero de interconexión.

Lo anterior ha provocado bastante ruido mediático, sobre todo porque, como se observó durante el proceso legislativo de la reforma constitucional y la legislación secundaria en materia de Telecomunicaciones y Radiodifusión, este sector es fundamental para el desarrollo de la nación, así como un negocio con un altísimo nivel de crecimiento (mayor a dos dígitos porcentuales por año en acceso a internet).

Buena parte de la polémica se queda en el efecto más superficial e inmediato: La Suprema Corte protege a Telcel en contra de la obligación legal, por ser parte de un grupo que tiene más del 50 por ciento del mercado, a no cobrar ni un centavo por las llamadas que realicen los clientes de sus competidores a los clientes de la compañía del globo azul. Esto es, la eliminación para ellos de la famosa “tarifa cero” de interconexión.

Bastante se ha discutido esto entre los partidarios y detractores de los negocios de Carlos Slim -sobre todo si la eliminación de la tarifa cero afectará a los precios y los competidores-, pero la sentencia revela detalles bastante más interesantes que pueden alterar la forma en que concebimos al Estado mexicano.

Vamos a hacer un ejercicio de memoria en cuanto a la cronología y causas de estas importantes reformas:

Para 2013 se tenía ya bastante claro el diagnóstico del sector de las telecomunicaciones (internet, televisión restringida y teléfono) y de la radiodifusión (televisión abierta y radio).

Estos servicios son claves para el desarrollo del país, al grado de que se reconoció como derecho humano garantizado por la Constitución el acceso a la banda ancha, pero a la vez se encontraban tres características que frenaban su modernización y masificación: 1) Una alta concentración en muy pocos jugadores (más de la mitad del mercado de internet y telefonía por América Móvil, Telmex y Telcel), 2) Más de la mitad del mercado de televisión abierta y satelital por Televisa, y 3) Concentraciones y barreras importantes de entrada a competidores en televisión por cable y radio.

A pesar de los rápidos avances tecnológicos, cada decisión técnica o sanción del órgano regulador, la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL), dependiente entonces de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT), se judicializaba a grado tal que no se aplicaban por años y, cuando se resolvían, ya eran prácticamente irrelevantes por el paso del tiempo.

El tema de la competencia económica en el sector se encontraba en otro órgano regulador que tampoco tenía muchos dientes: la entonces Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE).

Es por lo anterior que, tras pasar todo su proceso ordinario por el Constituyente Permanente, la reforma constitucional en materia de Telecomunicaciones y Competencia Económica fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, reformando y adicionando disposiciones de los artículos 6, 7, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de nuestra Carta Magna.

En ella, entre otras cosas, se definieron como organismos constitucionales autónomos del Estado mexicano, tanto a la COFECE como al Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), dándoles total autonomía con respecto del Ejecutivo, atribuciones claras de origen y sobre todo “dientes” para hacer valer sus decisiones, como la eliminación de la suspensión en juicios de amparo en contra de normas, actos u omisiones de ambos órganos en la mayoría de los casos.

Por aquellos meses, como parte de los acuerdos que se dieron con el Pacto por México, pero con la desconfianza, entre sus integrantes, de que una vez disuelto éste los avances logrados pudieran ser revertidos o “descafeinados” con facilidad, se volvió práctica común agregar de manera detallada lo acordado en nuestra Constitución y además convertir a varios de estos órganos técnicos en organismos constitucionales autónomos.

Lo que pasó inadvertido en aquel momento para la mayor parte de la opinión pública es que al agregar a la Carta Magna a estos organismos, con facultades expresas y que no dependen de ninguno de los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), pueden ser considerados como nuevos “poderes”, por lo tanto, son capaces de tener una relación de coordinación en vez de subordinación a ellos.

Es así que el IFT consideró que tenía facultades suficientemente claras para dictar medidas especiales de competencia en favor de los competidores de Telmex y Telcel en 2013, varios meses antes del 24 de marzo de 2014, fecha en que la Cámara de Senadores recibió la iniciativa de reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y otras disposiciones relacionadas. La decisión y determinación del IFT fue validada en su momento por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Artículo 28 de la Constitución, párrafos 15, 16 y 17

El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en los términos que fijen las leyes. Para tal efecto, tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6º y 7º de esta Constitución.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de esta Constitución.

Como puede entenderse de la lectura de los párrafos 15, 16 y 17 de nuestra Carta Fundamental, el IFT ejerce de forma exclusiva las facultades de la COFECE para el sector que regula, y de manera expresa la regulación asimétrica a los participantes en estos mercados.

Es así que, para explicarlo de manera muy rápida, al querer obligar el Congreso mediante la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión al IFT a que la única tarifa en el caso de la interconexión de redes al sujeto de las medidas asimétricas sea la multicitada tarifa cero, en realidad invadió el ámbito de competencia del regulador, quien es el facultado de manera exclusiva para dictar estas medidas.

Esto quizá sea un “shock” para muchos que me estén leyendo, pero si el máximo tribunal razona que estos organismos autónomos pueden tener esa característica con respecto de la legislación que emita el Congreso de la Unión, entonces en ese sentido, y tras esta explicación, es que debemos entender que esta sentencia de la Corte no fue una que beneficie a Telmex, sino que fortalece de manera muy importante al Instituto Federal de Telecomunicaciones para dictar de manera inmediata las medidas que estime convenientes en favor de la competencia. Quizá sorprenda, pero completamente en línea con el espíritu del legislador que buscó un órgano fuerte, con “dientes”, para romper los monopolios.

Es muy importante decir que, al final, el Instituto Federal de Telecomunicaciones dictará, a más tardar el mes de diciembre, las nuevas medidas que aplicarán para Telmex y Telcel. No es un triunfo de este grupo en contra de las medidas especiales en favor de sus competidores, sino simplemente una decisión sobre cuál es el órgano que las debe de dictar. El IFT podría intentar volver a imponer la tarifa cero o una que sea muy cercana a esa nulidad.

Esta resolución, junto a la de la Controversia Constitucional 117/2014, abre otro debate muy interesante que trasciende a la competencia económica y a las telecomunicaciones:

¿Es el espíritu del Constituyente crear una multiplicidad de órganos que pueden ser entendidos como Poderes del Estado adicionales a aquellos que describió Montesquieu? ¿Creemos que esto es conveniente o debemos regularlos de manera tal que se supediten al Legislativo?

¿Estudiarán otros organismos autónomos como COFECE, INE e INAI esta resolución y encontrarán en la Constitución otro nivel en sus facultades que hasta ahora no conocían?

Esto apenas comienza y seguro será un debate interesantísimo sobre la estructura del Estado mexicano.

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